EL

MALTRATO PSICOLÓGICO COMO CAUSA DE REVOCACIÓN DE DONACIONES

http://www.mateobuenoabogado.com/noticias/el-maltrato-psicologico-como-causa-de-revocacion-de-donaciones/

·         Cada día con más frecuencia tenemos noticias de casos en los que hijos maltratan a sus padres física y/o psicológicamente; lo cual, como no puede ser de otra manera, debe tener consecuencias para estos descendientes -ya que no merecen ser llamados hijos-.

·         El caso que hoy comentamos es el siguiente: una hija, a la que sus padres habían donado unos bienes, con posterioridad a dicha donación tuvo hacia ellos un trato que, por decirlo de forma sutil, calificaremos de ingrato -sin que por tales hechos llegara a ser condenada penalmente-, por ello estos padres desheredaron a su hija y revocaron la donación que tiempo atrás le habían hecho, todo ello al amparo del artículo 648.1 del Código Civil.

·         El artículo 648.1 del Código Civilestablece que «También podrá ser revocada la donación, a instancia del donante, por causa de ingratitud en los casos siguientes: 1.º Si el donatario cometiere algún delito contra la persona, el honor o los bienes del donante.»

·         Inicialmente, el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de Cuenca les dio la razón a los padres, sin embargo, la Sección 1.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca, mediante Sentencia, de fecha 3 de abril de 2013, revocó la sentencia dictada en primera instancia dando la razón a la hija, en base a que no había sido condenada penalmente por tales hechos.

·         Contra la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca, los padres formularon recurso de casación, que ha sido resuelto mediante Sentencia, de fecha 20 de julio de 2015, dictada por la Sección 1.ª del Tribunal Supremo.

·         El Tribunal Supremo ha hecho una interpretación extensiva del artículo 648 del Código Civil, señalando que «Aunque las causas de revocación de la donación sean únicamente las que expresamente contempla la norma, esto no significa que los elementos conceptuales contemplados por la norma, deban ser, asimismo, objeto de interpretación rígida o sumamente restrictiva» y añadiendo que «de acuerdo con los criterios interpretativos de la realidad social del momento de aplicación de la norma y su propia finalidad, el maltrato de obra o psicológico realizado por el donatario debe quedar reflejado como un hecho integrado en la causa de ingratitud del artículo 648.1 del Código Civil.»

·         Concluyendo el Tribunal Supremo que la ley «debe interpretarse con relación a todo posible delito por el que pudiera resultar ofendido el donante en su gratitud, aunque no se haya producido previamente una sentencia penal condenatoria.»

·         En este caso en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, se recoge lo siguiente: «Está acreditado el maltrato de la hija hacia sus padres mediante diversos episodios de trato despectivo y humillante que culminaron con una bofetada e insultos e injurias graves», por lo que, aunque no había una condena penal, el maltrato de esta mujer hacia sus padres era un hecho probado.

·         La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo concluye que «Es causa de revocación de donaciones toda conducta socialmente reprobable que, revistiendo caracteres delictivos, aunque no estén formalmente declarados como tales, resulte ofensiva para el donante.»

·         La importancia de dicha sentencia, radica en que estos criterios, quizás se puedan aplicar en materia de pensiones de alimentos, de forma que el hijo que maltrate psicológicamente al padre pueda perder su pensión de alimentos, todo ello en la línea de lo que en la noticia «Extinción de la pensión de alimentos por falta de relación entre padre e hijo» comentamos en su día.

·         Si un hijo/a no quiere saber nada de sus padres, allá él, pero entonces lo más correcto es quetampoco quiera saber nada del dinero de ellos.

·         Más información en:

·         Sentencia, de fecha 3 de abril de 2013, dictada por la Sección 1.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca

·         Sentencia, de fecha 20 de julio de 2015, dictada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo

Pantallazos de whatsapp y otras redes sociales ¿Cómo aportarlos en un proceso contencioso?

http://carmenvarelaalvarez.es/blog/pantallazos-de-whatsapp-y-otras-redes-sociales-como-aportarlos-en-un-proceso-contencioso/

Desde hace un par de años, una de las pruebas que más utilizamos en los procesos contenciosos son los pantallazos de whatsapp y otras redes sociales ya que nos sirven para acreditar hechos como el tipo de relación que mantienen los cónyuges, si un hijo mayor de edad trabaja, el nivel económico del otro cónyuge, etc.

La verdad es que, hasta el momento, la mayoría de los jueces aceptaban los pantallazos  de whatsapp y otras redes sociales sin que el abogado o la abogada contraria pusiera reparos a ello, pero lo cierto es que existía muy poca jurisprudencia sobre la validez de dicha prueba y la forma en que debía ser aportada.

Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo acaba de pronunciarse fijando los criterios para aceptar la fuerza probatoria de las capturas de pantalla o “pantallazos”, en los que se refleja el contenido de mensajes transmitidos en las redes sociales estableciendo como requisito indispensable que se debe realizar una prueba pericial sobre los documentos que se aporten para identificar el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de sus interlocutores y la integridad de sus contenidos.

El recurso que ha dado origen a la resolución del Tribunal Supremo es el que se ha interpuesto contra la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 19 de noviembre de 2014 (Sentencia número 346/2014), por la que condenó a 5 años y un día de prisión a un hombre por abusos sexuales a una menor. Las pruebas aportadas para la condena eran, entre otras, los “pantallazos” de la cuenta de Tuenti de la menor, en la que esta narraba lo sucedido a un amigo. Dichos pantallazos fueron impugnados expresamente por la abogada del acusado alegando que no acreditaba la certeza sobre las fechas, por no haberse obtenido esta conversación del servidor de Tuenti y carecer esta impresión de fiabilidad, ya que podía haber sido manipulada. La Audiencia de Valladolid desestimó la impugnación ya que las personas que mantuvieron dicha conversación declararon judicialmente que la habían mantenido y en esos términos sin que ninguno de los dos hiciera referencia a que se hubiera producido ninguna manipulación en la impresión.

En la resolución del Supremo se puntualiza que la prueba de una comunicación bidireccional mediante sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con “todas las cautelas”, debido a que puede manipularse. En este sentido, afirma que “el anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo”. Por ello, acaba estableciendo que si las conversaciones se ponen en duda cuando se aportan a la causa archivos impresos, quién las aporte deberá probar que son auténticas. Y en el supuesto enjuiciado, considera que se probó la autenticidad pues la víctima puso a disposición del juez su contraseña de Tuenti para que, si se cuestionaba la autenticidad, se comprobara mediante un informe pericial. Igualmente se valora que el amigo de la víctima declaró como testigo en el juicio donde pudo ser interrogado por las acusaciones y las defensas.

Es cierto que la sentencia analizada ha sido dictada por una Sala de Lo Penal pero es perfectamente aplicable a cualquier otro tipo de proceso como, por ejemplo, el de familia…

Nuevas herramientas jurídicas para evitar el alejamiento de los hijos de un progenitor

http://www.lexfamily.eu/nuevas-herramientas-juridicas-para-evitar-el-alejamiento-de-los-hijos-de-un-progenitor/

José Luis Sariego

Abogado

Es muy frecuente que para evitar la custodia compartida o una relación, en la mayoría de los casos, padre-hijo, en España, muchas progenitoras deciden poner kilómetros de por medio entre el hijo y el padre, para impedir el contacto necesario y deseable entre ambos.

Estos cambios de ciudad o incluso de país, se han incrementado casi en un 1.200% en los últimos cinco años, sobre todo en aquellas Comunidades Autónomas en donde se legisló sobre la custodia compartida. A raíz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre que la custodia compartida debe ser lo normal y no lo excepcional, (ex art. 92 CC), también se ha incrementado este fenómeno en el resto de país con legislación común.

En casi todos los casos, el traslado del menor se hace sin consentimiento del padre o del Juzgado competente (ex art. 156 CC)

Nuestro país no ha sido capaz, hasta ahora al menos, de proteger el contexto medioambiental de los niños cuando sus progenitores se separan, sino que todo ha ido dirigido a mantener el contexto materno, como si el mismo fuera lo mejor para el niño, de forma incuestionable.

Existen dos supuestos que los abogados debemos resolver en este caso:

1º.- Cuando no hay ninguna medida judicial adoptada, por lo que la patria potestad y la custodia sigue siendo compartida por ambos progenitores.

2º.- Cuando hay medidas adoptadas y se impide su cumplimiento, por ejemplo, imposibilidad de ejercer el derecho-deber de visitas por parte de un padre a su hijo.

El segundo lleva produciéndose más de 30 años, sin que el legislador haya dado una respuesta eficaz para restablecer el derecho vulnerado de estos niños a tener contacto fluido con ambos progenitores (ex Declaración de los Derechos de los niños de la ONU), aunque con la modificación operada en el artículo 776 de la LEC, tampoco ha servido de mucho ya que los Juzgados de Familia casi nunca la aplican. Muchos abogados aconsejan ir por la vía de la ejecución de sentencia cuando todos sabemos lo ineficaz que es esta vía. En muchos casos de los deseables, los niños terminan en un recurso no legal, como son los Puntos de encuentro, que son entorno de lo más insano para restablecer una buena relación psico-afectiva.

En todo caso, es en el primero de los casos, en el que está incidiendo más la realidad social y judicial actual de la que, no acabamos los abogados de encontrar una respuesta en la ley de forma clara y precisa. Los jueces suelen confundir interés del menor con el interés del sustractor, ya que se éste se suele aprovechar de la lentitud de la justicia, para alegar el famoso argumento del arraigo del menor.

La única salida que el quedaba a un padre andaluz, por ejemplo, que su hijo se lo llevan a Cataluña, era acudir al juzgado de la ciudad catalana donde se han llevado al menor, una vez localizado, si es que consigue localizarlo a tiempo. Nos parece tremendo y muy ineficaz, que sea el progenitor a quién le sustraen al hijo, sea quien deba averiguar dónde han llevado a su hijo, y que el Estado no tenga recurso alguno establecido para evitar o ayudar al progenitor a localizar a un menor sustraído.

Supongamos, que el progenitor consigue localizar el paradero de su hijo, la única salida es formular una demanda de jurisdicción voluntaria del art. 156 del CC en relación al artículo 158 del mismo texto legal, la primera para pedir que se fije como domicilio del menor el que tenía antes del traslado, o bien el segundo nos sirve para pedir la devolución del niño a su lugar de residencia familiar, por representar el alejamiento de su contexto medioambiental y familiar, un riesgo para su salud psíquica, por el lógico estrés y perjuicio que representa para su normal y equilibrado desarrollo, el convertirlo de la noche a la mañana, en huérfano.

El padre, en estos casos debe hacer de investigador privado, (localizar dónde se han llevado a su hijo), luego debe viajar y buscar un abogado en la ciudad donde ha localizado a su hijo, buscar la documentación precisa para acreditar que es el padre y todos los demás elementos probatorios necesarios y, esperar que el Juzgado le cite para la vista del juicio correspondiente. En total pueden pasar como mínimo unos seis meses.

En mi opinión, quien sustrae a un hijo del lado de su padre o de su madre, llevándoselo a otra ciudad, puede estar incurriendo en un delito de quebrantamiento de los deberes de custodia del artículo 223 del CP. Que no dice que:

“El que, teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o un incapaz, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio de que los hechos constituyan otro delito más grave”

Incluso podría darse el caso de un posible delito de inducción de menor al abandono de domicilio, del artículo 224 cuando nos dice que “el que indujere a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. En la misma pena incurrirá el progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa”.

Hasta hace poco tiempo, este tipo de delitos no se perseguía por los jueces de instrucción y los convertían en una falta de incumplimiento de régimen de visitas (si había auto o sentencia que ejecutar) o, simplemente lo archivaban si no había resolución judicial de por medio, lo cual siempre he pensado que ha sido un atropello legal a estos niños, por cuanto el certificado de nacimiento es un documento legal que acredita que un progenitor posee la custodia legal de su hijo, por cuanto está emitido por un Juez encargado del Registro Civil.

Este año, desde el 1 de julio han desaparición las faltas y, creo que estos hechos ya pueden ser perseguidos como delito. Otra cosa será encontrar a un Juez Instructor que quiera hacerlo, y mucho más difícil encontrar a un fiscal que persiga este tipo de delitos.

A pesar que el CGPJ suscribió un estudio en el año 2002 firmado por la Magistrada hoy fallecida Dª. Raimunda de Peñafort, en el que se consideraba estos hechos como una nueva forma de maltrato infantil, pero nada se ha hecho al respecto, ni una instrucción ni de Fiscalía General del Estado ni del Consejo.

Nosotros, en nuestro despacho, con los antecedentes de normativa europea, ya hemos empezado a denunciar como delito estos hechos, y ya hemos logrado al menos que se instruyan como delitos al menos tres casos, lo cual nos dice que éste, será un buen camino para resolver la sustracción de menores.

El conflicto de intereses que se produce en estos casos es lógico: por un lado la decisión del progenitor custodio o su voluntad de marchar a otra población con sus hijos. De una parte su derecho a cambiar su residencia, de otra parte el derecho del progenitor no custodio a seguir manteniendo la relación con sus hijos y a participar en su formación y la más importante, el derecho de los niños a mantener la relación con ambos progenitores. Dicho conflicto debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades de los hijos, quede lo menos comprometida y, debe ser en mi opinión, ser un proceso sumario y rápido.

Hasta ahora la ley no establecía criterios o parámetros que nos permitieran una concreción del interés del menor al tratar la sustracción de menores en estos casos. El Tribunal Supremo si se ha referido a ello en la STS de 26 de octubre de 2012 cuando se refiere a la ponderación de la necesidad y proporcionalidad del cambio de residencia de una menor y que en función de ello se ha de determinar el régimen de guarda y de visitas, pero nunca se ha planteado la perspectiva del derecho del menor a mantener su contexto medioambiental primigenio. Aquella sentencia es ratificada no hace mucho por la sentencia de fecha 20 de octubre de 2014.

La Comisión Europea de Derecho de Familia (dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V bajo la rúbrica de “Contenido de la responsabilidad parental”, principio 3:21 ” Cambio de residencia” indica

“(3) La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta:

(a) la edad y la opinión del niño;

(b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental;

(c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar;

(d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental;

(e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso;

(f) la libre circulación de personas.

En el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado (Washington 2010) publicó un número especial de la International Family Law que recogía la Declaración sobre la reubicación familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de autorizar o no el traslado.

Así se recoge el derecho del niño a mantener relacionales personales con ambos progenitores; la opinión del menor; las razones del traslado; la existencia de un clima familiar violento; las relaciones familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de custodia y derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los padres; la naturaleza de las relaciones paternofiliales y el compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones personales con el otro progenitor; si las propuestas para el ejercicio del derecho de visita son realistas, etc.

Dichos criterios están pensados en los cambios de residencia que implican un cambio de país, pero son igualmente aplicables cuando el cambio se plantea respecto a dos ciudades dentro del mismo país.

En definitiva, se trata de examinar la incidencia o impacto que la autorización o la denegación puede tener en los menores por sí mismos y como reflejo de la incidencia o impacto que la autorización o denegación tiene en cada uno de los progenitores y que es lo que resulta menos perjudicial.

La Jurisprudencia internacional nos dice en resumidas cuentas, sobre este fenómeno que tanto perjuicio está produciendo a miles de niños al año, que los criterios y variables a tener en cuenta, deberían ser:

a) La edad de los hijos, pues no es igual un cambio de residencia cuando los menores tienes menos de cinco años o una edad superior en la que ya han podido establecer vínculos de amistad y tienen arraigo en el entorno social.

b) Domicilio en el que van a residir en la nueva ciudad, y las condiciones del mismo.

c) Familia extensa de los menores que residen en la nueva ciudad.

d) Qué progenitor ha sido el cuidador de referencia.

e) Si están solucionados los problemas de escolarización de los menores en la nueva ciudad.

f) Si el progenitor custodio preserva la figura del progenitor no custodio.

g) Si el traslado dificulta excesivamente la relación de los hijos con el progenitor no custodio.

h) Si los hijos tienen suficiente madurez, su opinión será un elemento determinante.

Además, influye también en la decisión judicial, cuestiones relativas a los progenitores, entre ellas deben destacarse las siguientes:

a) Si el progenitor que pretende cambiar de residencia tiene arraigo o no en la ciudad donde reside y si el lugar donde pretende trasladarse es en el que reside su familia extensa.

b) Si el cambio está justificado por cuestiones laborales o de apoyo familiar.

c) Si el progenitor no custodio cumple adecuadamente con las medidas económicas que se acordaron en el procedimiento de separación o divorcio.

Aplicando uno por uno los anteriores parámetros deberá llegarse a la conclusión de si el interés de los hijos se respeta autorizando el traslado, o por el contrario, mantenerlos en su actual lugar de residencia es el que tutela mejor su interés, pero a nivel español ninguna jurisprudencia menor hemos encontrado que aplicase estos parámetros, sino que en casi todas ellas, el interés superior del menor coincide con el interés de las madres, y en muy pocos con el del padre.

En este punto, debemos saber que el 21 de febrero de 2015, se publicaba el Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, el cual recoge en su artículo primero que:

El presente Convenio se aplicará a los niños que no hayan alcanzado la edad de 18 años.

El objeto del presente Convenio es el de promover, en aras del interés superior de los niños, sus derechos, de concederles derechos procesales y facilitarles el ejercicio de esos derechos velando por que los niños, por sí mismos, o a través de otras personas u órganos, sean informados y autorizados para participar en los procedimientos que les afecten ante una autoridad judicial.

A efectos del presente Convenio, se entenderán por procedimientos que afecten a los niños ante una autoridad judicial los procedimientos de familia, en particular los relativos al ejercicio de responsabilidades parentales tales como las que se refieren a la residencia y al derecho de visita respecto de los niños.

En el artículo segundo se recoge algo muy importante a los efectos de éste artículo divulgativo, y es que a la hora de definir los conceptos se dice que son «titulares de responsabilidades parentales», los progenitores y demás personas u organismos facultados para ejercer en todo o en parte las responsabilidades parentales.

Lo más relevante de este Convenio es que en nuestro país se aplica entre otros procesos a todos aquellos “Procesos que tengan por objeto resolver sobre aspectos relativos al ejercicio de la patria potestad en caso de desacuerdo entre los progenitores (artículo 156 del Código Civil)”.

La nueva Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, aprueba un nuevo artículo a la LEC que es el 778,bis que dice que:

«Artículo 778 bis. Ámbito de aplicación. Normas generales.

En los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo. No será de aplicación a los supuestos en los que el menor procediera de un Estado que no forma parte de la Unión Europea ni sea parte de algún convenio internacional.

En estos procesos, será competente el Juzgado de Primera Instancia de la capital de la provincia, de Ceuta o Melilla, con competencias en materia de derecho de familia, en cuya circunscripción se halle el menor que haya sido objeto de un traslado o retención ilícitos, si lo hubiere y, en su defecto, al que por turno de reparto corresponda. El Tribunal examinará de oficio su competencia.

Podrán promover el procedimiento la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o un régimen de estancia o visitas, relación o comunicación del menor, la Autoridad Central española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio, en su caso, y, en representación de ésta, la persona que designe dicha autoridad.

Las partes deberán actuar con asistencia de Abogado y representadas por Procurador. La intervención de la Abogacía del Estado, cuando proceda a instancia de la Autoridad Central española, cesará desde el momento en que el solicitante de la restitución o del retorno comparezca en el proceso con su propio Abogado y Procurador.

El procedimiento tendrá carácter urgente y preferente. Deberá realizarse, en ambas instancias, si las hubiere, en el inexcusable plazo total de seis semanas desde la fecha de la presentación de la solicitud instando la restitución o el retorno del menor, salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible.

En ningún caso se ordenará la suspensión de las actuaciones civiles por la existencia de prejudicialidad penal que venga motivada por el ejercicio de acciones penales en materia de sustracción de menores.

En este tipo de procesos y con la finalidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre órganos jurisdiccionales de distintos países, si ello fuera posible y el Juez lo considerase necesario, podrá recurrirse al auxilio de las Autoridades Centrales implicadas, de las Redes de Cooperación Judicial Internacional existentes, de los miembros de la Red Internacional de Jueces de la Conferencia de La Haya y de los Jueces de enlace.

El Juez podrá acordar a lo largo de todo el proceso, de oficio, a petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio Fiscal, las medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del menor que estime pertinentes conforme al artículo 773, además de las previstas en el artículo 158 del Código Civil. Del mismo modo podrá acordar que durante la tramitación del proceso se garanticen los derechos de estancia o visita, relación y comunicación del menor con el demandante, incluso de forma supervisada, si ello fuera conveniente a los intereses del menor.»

En este caso, es muy importante recordar lo que dice el párrafo primero:

“En los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo.

Esto, es, que si un niño es trasladado por un/a progenitor/a desde valencia a Galicia antes de que existan medidas sobre su custodia y/o visitas, el progenitor alejado de ese niño, podrá acudir a éste procedimiento urgente por la vía del 778,bis de la LEC.

¿Se podría alegar que este artículo está pensado sólo para casos de traslados ilícitos internacionales?

Creo que no, ya que en mi opinión personal y profesional sería aplicable directamente a este caso el Convenio el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, el cual recoge en su artículo primero,3 cuando nos dice que: A efectos del presente Convenio, se entenderán por procedimientos que afecten a los niños ante una autoridad judicial los procedimientos de familia, en particular los relativos al ejercicio de responsabilidades parentales tales como las que se refieren a la residencia y al derecho de visita respecto de los niños.

Esto es, si el art. 778,bis nos dice que el procedimiento de restitución regulado en dicho capítulo es aplicable a los casos en donde se puedan alegar convenios internacionales, (tales como el de la Haya o el Bruselas II) o disposiciones europeas, está claro que esta nueva regulación va a dar mucho que hablar, porque a partir de ahora cualquier progenitor alejado de su hijo, podrá exigir la restitución inmediata de su hijo a su lugar de residencia. No se debería entrar por el juzgador, al que se le pide la restitución del menor a su lugar de residencia habitual, a entrar a discutir o resolver sobre cuestiones de custodia o de visitas, por cuanto el art. 778,bis, ya que tan solo podrá decidir sobre medidas cautelares que garanticen el contacto del menor con el progenitor alejado.

La prescripción en la jurisdicción penal: diligencias que paralizan los plazos prescriptivos

http://derechoporlavida.com/2015/09/25/la-prescripcion-en-la-jurisdiccion-penal-diligencias-que-paralizan-los-plazos-prescriptivos/

En el presente post vamos a analizar el instituto de la prescripción en la jurisdicción penal, en general y en particular vamos a incidir sobre qué diligencias judiciales van a paralizar los distintos plazos que establece el artículo 131 del Código Penal (en adelante CP).

Como concepto previo podríamos decir que la prescripción a tenor del artículo 130.6 CP es una de las distintas causas por las que puede llegar a extinguirse la responsabilidad criminal de un sujeto activo presuntamente culpable de una infracción penal.

Muchas veces hemos podido oír la frase de que “el tiempo todo lo cura” y en este sentido el transcurso del tiempo para el instituto de la prescripción va a suponer uno de los presupuestos que conlleve a la extinción, como decíamos de esa eventual responsabilidad criminal. El otro presupuesto va a estar constituido por la paralización o inactividad del procedimiento por causas no imputables al perjudicado o víctima del delito o falta.

Como consecuencia de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica el vigente Código Penal de 1995, se continuarán tramitando los procedimientos por faltas iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley Orgánica el pasado día 1 de julio de 2015, por hechos que resulten tipificados como delitos leves, conforme a las disposiciones del Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LeCrim), por lo que será procedente en este post referirnos también a la prescripción por faltas que como sabemos será de 6 meses a tenor del artículo 131.2 CP anterior a la reforma operada por la cita Ley Orgánica.

Por tanto, la prescripción es una institución de naturaleza jurídico material y sustantiva, de ahí su inclusión en el Código Penal y no en la LeCrim, de orden público que puede alegarse en cualquier estado del procedimiento, y esto es importante porque proseguirá incluso después de haberse dictado sentencia si ésta aún no es firme comenzando entonces la prescripción de la pena (STS 8 de febrero de 1995 “no ofrece duda que la prescripción del delito puede concurrir y ser estimada después del pronunciamiento de una sentencia carente aún de firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta como límite final a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede paso a la prescripción de la pena”) y podrá incluso declararse de oficio.

El motivo de esta institución no es otro que el de evitar que se  prolongue indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, que sólo pueden poner en actividad a los órganos de la jurisdicción criminal dentro de los plazos que según la trascendencia de la infracción delictiva establece el ordenamiento jurídico penal.

Por tanto, será acertado no emplear interpretaciones restrictivas de esta institución pues como sabemos odiosa sunt restringenda, lo que significa que en derecho penal la ley debe ser interpretada restrictivamente y en caso de dudas -in dubio pro reo-, dejando los intereses privados del perjudicado salvaguardados al permanecer abierta la vía correspondiente a una reclamación civil por los perjuicios y daños sufridos (STC 157/1990, de 18 de octubre), que concuerda con los fines de la pena y con el resultado que la acción del tiempo ejerce sobre la conciencia social perturbada por el delito.

Por otro lado podemos también ver en la prescripción de las infracciones penales una especie de renuncia expresa por parte del Estado al ejercicio del ius puniendi, o poder sancionador del mismo, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera como habíamos mencionado supra los efectos de la infracción y apenas si existe ya memoria social de la misma.

Pero podríamos también pensar en que el hecho de no perseguirse por parte del Estado algunas infracciones penales podría dar lugar a una eventual infracción constitucional del artículo 24.2 CE a la tutela judicial efectiva de los ofendidos y perjudicados por el delito o falta. En este sentido ha tenido ocasión de pronunciarse nuestro Tribunal Constitucional en SSTC 152/1987, de 7 de octubre, 157/1990, de 18 de octubre, 194/1990, de 29 de noviembre y 30/1994, de 14 de noviembre entre otras, reiterando que la prescripción es una cuestión de legalidad ordinaria y que su apreciación como causa extintiva de la responsabilidad criminal no infringe per se el derecho consagrado en el artículo 24.2 de la Carta Magna.

Hasta aquí hemos visto de una manera sucinta el instituto de la prescripción como concepto general, ahora nos introducimos dentro de esos presupuestos de los que hablábamos en particular cuales son por una lado la paralización del procedimiento y el transcurso de los plazos establecidos. Pues bien, la prescripción empieza a correr desde que el delito se hubiera cometido y se interrumpe desde que el procedimiento se dirija contra persona presuntamente responsable de una infracción penal y sólo empieza a correr desde que termina aquél sin ser condenado -supuesto excepcional- o se paraliza el procedimiento.

Si el hecho es calificado de delito, el período de prescripción ha de entenderse referido al tiempo que el código establece para este tipo de infracciones aunque la sentencia declare aquél como falta. Sólo así se cumplimentan los principios de seguridad y certeza. La tramitación de un proceso penal por delito permite a quienes han de llevar a cabo los correspondientes actos procesales “confiar” que los períodos de paralización se computarán de acuerdo con la calificación inicial del delito (STS de 28 de febrero de 1992).

La prescripción en materia penal viene a ser un modo de dar por extinguido el delito o falta ante poderosas razones de política criminal y utilidad social que encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el art. 9.3 CE, puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, desenvolvimiento que, en el ámbito del Derecho penal, se completa y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y en los principios de orientación a la reeducación y reinserción social que el art. 22.2 CE asigna a las penas privativas de libertad.

Habíamos dicho anteriormente que si la infracción penal había sido calificada como delito y sujeta por tanto a los plazos de prescripción que para este tipo de infracción establece el artículo 131.1 CP, deberemos tener en cuenta dichos plazos y no el del artículo 131.2 CP, para las faltas si finalmente el presunto responsable de la infracción fuera condenado por ésta. La única calificación “materialmente” relevante en la infracción es la efectuada por el órgano jurisdiccional, con arreglo a los arts. 117 CE, 2 LOPJ y 1 LeCrim., y no la pretendida por las partes o la calificación que el Ministerio Fiscal pudiera pretender hacer valer en el procedimiento y es que no cabe desconocer que si la índole del procedimiento operara en aspectos sustantivos en contra del reo, se pondría en grave peligro de transgresión el principio de legalidad que proclama el art. 9 CE.

El  apartado 2º del artículo 132 CP dice que “La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta..”. Es preciso advertir que esta formulación “contra la persona indiciariamente responsable” fue modificada de la anterior que decía que “el procedimiento se dirija contra el culpable”, y toda vez que por su propia definición, culpable sólo puede entenderse como la persona que haya sido condenada por sentencia firme, pues entender lo contrario, sería tanto como prejuzgar de antemano la autoría, destruyendo así, sin más, el principio fundamental de la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE.

Pero al margen de inquisiciones nominales qué quiso decir o pretendió el legislador cuando emplea esa frase en la redacción del precepto –mens legislatori-. Esta interrogante puede tener tres respuestas distintas, cuales son: en primer lugar, la necesidad de que el procedimiento se dirija de manera muy exacta contra una o varias personas, supuestos éste del auto de procesamiento o de inculpación formal; en segundo término, que baste con que desde el inicio del sumario, o en fases posteriores de su tramitación, se concrete o nomine a unas determinadas personas como posibles autoras del hecho o, en último término, si es suficiente con la incoación del procedimiento en averiguación del hecho y de sus posibles responsables.

De esas tres posibles soluciones debemos desechar la primera de ellas, pues desde antiguo la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS así lo vino indicando mediante sentencias que no por remotas son menos válidas, y así tenemos que, entre otras, las de fecha 2-5-63, 1-7-65 y 6-6-67, nos dicen lo siguiente: “Por procedimiento dirigido contra el culpable han de entenderse todos los actos encaminados a la instrucción de la causa para el descubrimiento del delito perseguido y determinación de los culpables, sin que sea necesario que se haya dictado auto de procesamiento”, añadiendo una de ellas que “el plazo de prescripción hay que entenderlo desde el día en que se comete el delito hasta aquel en que se comienzan las actuaciones para su descubrimiento y persecución, pues a eso equivale la frase dirigirse el procedimiento contra el culpable”.

De las otras posibles soluciones debemos resolver en primer lugar la cuestión de si en la instrucción de la causa o en la fase previa de investigación antes de incoarse un procedimiento penal, debe aparecer nominada una persona determinada o si basta únicamente con que el procedimiento se abra en averiguación del modo y forma de ocurrir los hechos y de sus posibles responsables.

Dice el artículo 132.2 CP que “se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta”.

Ante este dilema interpretativo y a tenor de su interpretación según el sentido propio de sus palabras -artículo 3 CC-, parecería lógico que nos inclinásemos por la primera solución, pero esto, sin embargo, es una pura apariencia en cuanto hemos de entender que ambas interpretaciones se conjugan y pueden ser idénticas en su aplicación y perfectamente válidas cuando, dadas las características del hecho y los hipotéticos resultados que se pudieran extraer, sólo pueden haber o existir unas personas perfectamente definidas que hubieran podido cometer la acción sometida a investigación.

Así la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de 6 meses para el caso de delito y de 2 meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de 6 ó 2 meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

Por último a los efectos de cuanto venimos viendo sobre la determinación de la persona indiciariamente responsable de la infracción penal, el artículo 132.2 CP in fine dice que “la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho”.

De todo esto se deduce que no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza para interrumpir el curso de la prescripción. No tendría sentido que la ley exigiera que el acto se dirija contra la persona indiciariamente responsable, dado que lo que determina la extinción de la responsabilidad es el aquietamiento de la acción y que la acción sólo se impulsa mediante actos que tiendan a su realización.

Esta interpretación tiene en cuenta que la institución de la prescripción se debe interpretar en función no sólo de los fundamentos materiales y procesales que tradicionalmente la explican, sino también del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

El concepto clave que hay que dilucidar previamente para afrontar el motivo es qué ha de entenderse por procedimiento y por terminación del mismo.

Todo proceso criminal se inicia por la incoación de un sumario o de unas Diligencias Previas y continúa por todos los trámites necesarios hasta desembocar en una resolución que le ponga término bien por una resolución que suponga una terminación prematura –sobreseimiento o archivo-, o bien por medio de su conclusión normal mediante sentencia. No cabe entender por procedimiento a efectos de la prescripción solamente las diligencias sumarias o previas, sino todas las que sean necesarias para lograr una resolución provisional o definitiva que le ponga fin. En este sentido, son también actuaciones procesales que interrumpen la prescripción, los trámites que se realizan en la fase intermedia hasta la apertura del juicio oral y todas las diligencias indispensables encaminadas a preparar la celebración de las sesiones de la vista oral pública que terminan con una sentencia absolutoria o condenatoria.

La doctrina más reciente estima que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción en aplicación del término extensivo “pro reo” (STS 1730/1993, de 10 de julio, Montero), o las “inocuas o que no afecten al procedimiento, tales como la expedición de un testimonio o certificación, la personación simple de la acusación particular” (STS 137/1995, de 8 de febrero, Soto), o las diligencias declaradas nulas (STS 1580/2002, Maza). Así, por citar sólo alguna resolución reciente, no producen tal efecto el auto transformando el sumario las diligencias previas (S. 18-6-1992) o, en general, las que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable, como la resolución que simplemente acuerda reponer actuaciones al estado anterior (S. 31-19-1992).

La sentencia dictada el 15 de febrero de 2006 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona dice, incidiendo en la interrupción de la prescripción: a) que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha emitido reiterados pronunciamientos en la materia que nos ocupa y creado mediante ellos un cuerpo de doctrina que, en lo que aquí interesa, se resume en la afirmación de que únicamente interrumpen la prescripción los actos procesales “dotados de auténtico contenido material”, o contenido “sustancial”, entendiendo por tales los que implican “efectiva prosecución del procedimiento”, haciendo patente “que la investigación avanza y se amplía, que el proceso persevera consumando sus sucesivas etapas” (SSTS., Sala 2a, de 8/­2/­1995 y 28­/10/­1997); b) que es ya jurisprudencia consolidada la que sostiene que no tienen efecto interruptivo de la prescripción las actuaciones judiciales que carecen de entidad dentro del procedimiento, las que no suponen una efectiva progresión de éste ni añaden nada nuevo a lo ya actuado, como es el caso, por ejemplo, de la simple entrega de testimonios o el recordatorio de órdenes de busca y captura ya expedidas anteriormente (SSTS., Sala 2a, de 10 de marzo de 1993 y 9 de mayo de 1997); c) que solamente las actuaciones judiciales con un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad o la parálisis, tienen virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción (STS., Sala 2a, de 12­2­/1999); d) que no puede entenderse que, diligencias banales o de mero trámite, interrumpan la prescripción porque ello equivaldría a dar valor jurídico a un verdadero fraude de ley mediante el mantenimiento de la vida de un proceso con actividades carentes de trascendencia procesal (STS., Sala 2a, de 11 de febrero de 1997); e) que el mero recordatorio de aclaración de sentencia no tienen virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción (SAP. de Madrid, Sección 2a, de 14­6/­2004); f) que la clase de actuaciones judiciales producidas en los lapsos de tiempo acotados por las fechas que se ha indicado en los supuestos a examen carecen de eficacia interruptora de la prescripción, porque más que indicadores de dinamismo procesal son síntomas claros de auténtica parálisis del trámite. Así, los meros recordatorios formularios no pueden tomarse por verdaderos actos de instrucción; y no importa que pudieran deberse a la actitud de los imputados, pues lo relevante es la situación objetiva de práctica inmovilidad del proceso (SAP. de Madrid, Sección 5a, de 16­9­/2000, SAP. de Madrid, Sección 15a de 16­9­/2000 y SAP. de Castellón, Sección 2a, de 23­9­/2003); y g) que tampoco surten efecto interruptor de la prescripción cuatro providencias de ordenación destinadas a recordar el cumplimiento del inicial despacho librado, pero cuya efectiva ejecución no consta, porque no hay dato alguno de la emisión y recepción del recordatorio […]”.

En este sentido también recordar la STS de fecha 21 de noviembre de 2011, “…debemos recordar la doctrina dimanante de la STS 975/2010, de 5 de noviembre, que sigue los postulados de la STS 149/2009, de 24 de febrero, en tanto que es harto conocido que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

Por su parte, tal y como se recoge en el auto 29­/12/­2005, dictado por la Sección 6a de la Audiencia Provincial de Barcelona, según tiene declarado la doctrina y la jurisprudencia, se dota de capacidad interruptora a todas aquellas decisiones judiciales que ordenan la práctica de cualquier clase de diligencia de investigación, incluyéndose entre las mismas a las siguientes: a) las actuaciones que dan inicio o declaran concluidas las diversas fases de los procedimientos legalmente previstos (por ejemplo, auto de incoación de diligencias previas, auto de procesamiento o conclusión del sumario, el acto de continuación del procedimiento abreviado…); b) los escritos de conclusiones provisionales presentadas tanto por el Ministerio Fiscal como la acusación particular o popular; c) la solicitud de antecedentes penales del imputado mediante la que se determina la posible aplicación de la reincidencia como circunstancia agravante; d) momento en que se ejecutan las diligencias acordadas previamente por el instructor; e) las disposiciones en que se acuerdan medidas cautelares por medio de las cuales se asegura el objeto del procedimiento y, consiguientemente, el éxito en la persecución del hecho delictivo; y f) las impugnaciones presentadas por las partes acusadores durante la instrucción o la fase intermedia, así como la interposición de los recursos de apelación y casación contra la sentencia dictada